上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会裁决书

静劳人仲(2021)办字第2472号

申请人 ：XXX,女,19XX年X月1日生汉族上海市 

被申请人 :YYY,上海XX有限公司 

申请人XXX与被申请人YYY上海有限公司因劳动报酬等事宜发生争议，申请人于2021年9月18日向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经先行调解不成，本会于2021年11月1日依法受理。

申请人称：其自与被申请人签订劳动合同以来，所有费用均由申请人先汇入被申请人账户，再由被申请人发放至个人账户，6年来被申请人未承担过申请人任何费用，申请人系被申请人处正式员工，被申请人应支付工资。劳动合同到期后，被申请人要求申请人签署声明才可办理相关手续，在未办理离职手续的情况下，被申请人已将申请人社保关系转至社保中心。另，申请人在职期间尚有cdf营销费用，被申请人未结算。

现申请人要求被申请人支付：1、2015年3月1日至2021年2月28日的工资289007元；2、终止劳动合同经济补偿金30000元：3、2020年7月1日至2020年12月31日cdf销售费用1000元。

被申请人辩称：不同意支付申请人工资及经济补偿金，双方不存在劳动关系，申请人是被申请人处挂靠导游，双方没有管理与被管理关系，也无基于存在劳动关系支付劳动报酬的情形，申请人作为兼职导游，不需要坐班，也不需要为被申请人服务，申请人实际也不为被申请人提供劳动，而是可以自由为其他公司带团，双方没有人身依附性；关于cdf销售费用的请求，被申请人同意支付499.44元。

本会经查，申请人系本市户籍从业人员，与被申请人先后签订过两份劳动合同，期限分别为2015年3月1日至2018年2月28日及2018年3月1日至2021年2月28日。申请人无需在被申请人处坐班，若申请人为被申请人带团，被申请人会支付相应的带团补贴，若不为被申请人带团，被申请人则不向其支付任何费用。

又经查，申请人每月先将工资和社保费用支付给被申请人，社保费用包含被申请人和申请人个人承担部分，工资金额与本市最低工资标准一致，之后再由被申请人将工资金额支付给申请人，并为其缴纳社保，社保按最低基数缴纳。

再经查，2016年5月19日，申请人签署了《同意书》，其上载明:“1.本人同意作为公司兼职领队，自行支付四金和工资……”

本会审理中，

申请人称，其于2015年3月1日入职被申请人处，担任出境领队，平时由领导派团，若领导不派团，申请人可以在外接团，但需事先告知领导，劳动合同到期后申请人就离开被申请人处，因劳动合同到期后被申请人要求申请人签署双方不存在劳动关系的文件，申请人未签署，故至今未办理离职交接手续，领队证仍在被申请人处。

被申请人称，之所以与申请人签订劳动合同，是因为申领导游证需要挂靠旅行社，无法以个人身份申领，全上海将近2万名导游，大多为挂靠，并不存在劳动关系，签订劳动合同只是形式，系基于行政部门要求办理导游证需有劳动合同而签，并非劳动关系的体现，双方挂靠关系于2021年2月28日结束，让申请人签署声明是想确认双方再无任何纠纷;申请人若另在外带团需要和被申请人报备，系因申请人的导游证挂靠在被申请人处，万一发生纠纷和事故，被申请人可以第一时间掌握信息，在旅游部门核查时可及时回复。

申请人则称，申请人办理的是领队证，并非导游证，办理领队证必须与被申请人签订劳动合同，属于被申请人的正式员工，而非兼职。申请人向本会提交了一份证件截图，该截图抬头显示为“导游证”，并显有申请人照片及姓名，另标有“出境领队”字样，其下标注了导游证号、导游级别、导游语种，所在机构显示为被申请人。

被申请人对该证件截图真实性予以认可，并称领队证作为许可项目早已于20172018年左右取消，目前国家许可的只有导游证，根据《旅游法》的规定，只有办理导游证才需与旅行社签订劳动合同，办理领队证没有相关规定，在没有取消领队证前，需先办理导游证，才可申领领队证，申请人提交的证件截图的名称、证号、级别都是导游，只是显有出境领队的名称，亦不当然表示双方存在劳动关系;申请人主要带邮轮团，被申请人处邮轮团比较少，但并未强制要求申请人带团，且被申请人处有大量的国内团和出境团，也并未要求申请人带该些团队。

申请人确认其主要带邮轮团，并称对被申请人所述领队证取消事宜不认可，实际情况是领队证和导游证二证合一，在申请人提供的导游证上载明申请人是出境领队，可证明是二证合一;申请人当时考出的是导游资格证，根据规定，该证考出后三年内一定要挂靠旅行社或导服中心，不然资格证就作废，申请人之前与导服中心签订合同，但不需要将工资和社保的费用转给导服中心，只需每年支付几百元的管理费用，申请人认为与被申请人签订劳动合同就是双方存在劳动关系的体现，若不存在劳动关系，申请人仍可挂靠导服中心并在街道缴纳社保，申请人与被申请人之间存在管理和被管理的关系;申请人之所以签署《同意书》，系因当时被申请人扣押申请人的领队证，申请人迫于无奈才签署，申请人认为提交的导游证就是领队证。

被申请人则称，关于导服中心挂靠事宜，是因为个人要办理导游证必须挂靠一家单位，除旅行社外，目前上海只有导服中心可挂靠，挂靠哪家由申请人自行选择，之所以有导游愿意挂靠旅行社，是因为导服中心没有业务，也没有能力办理代缴社保手续，导游出于经济效益和代缴手续的便利性考虑，愿意挂靠在旅行社，但无论挂靠哪家都不代表存在劳动关系。

申请人称兼职导游即使挂靠导服中心，也可以带团，并非被申请人所述出于经济效益考虑挂靠旅行社。

申请人另向本会提交了微信谈话记录，证明自从证件在被申请人处后，被申请人一直要求申请人签署一些与被申请人撇清关系的文件，并称聊天记录中的就是导游领队部的领导。被申请人对该记录真实性认可，并确认 是负责管理兼职导游和领 

队的人员，但称该证据不能证明双方存在劳动关系，而是在沟通中反复告知申请人双方不存在劳动关系，仅是名义上挂靠被申请人处，且申请人一直为其他旅行社带团。

本会认为，申请人主张与被申请人建立劳动关系，并认为双方签订劳动合同即为存在劳动关系的标志，然申、被双方确认申请人无需到被申请人处坐班工作，仅在申请人为被申请人带团后，被申请人才向其支付带团补贴，且申请人每月将工资和社保费用转账给被申请人，再由被申请人为其缴纳社保，该行为与电请人签署的《同意书》上所载明的申请人自行支付四金和工资内容一致，且《同意书》上写明申请人为兼职领队，申请人虽称该《同意书》系迫于无奈才签署，但对此并未提供证据予以证明。此外，申请人向本会提交了微信谈话记录，欲证明双方存在劳动关系，而被申请人一直要求申请人签署一些与被申请人撇清关系的文件，但该记录中并未显示出被申请人确认双方存在劳动关系话语，无法证明申请人的主张。

综上，申请人主张与被申请人存在劳动关系，然双方实际履行的状态及申请人提交的证据，均无法体现申请人受被申请人的劳动管理，从事被申请人安排的有报酬的劳动，故本会难以认定申、被双方存在人身依附性及行政隶属性，对于申请人与被申请人存在劳动关系的主张不予采纳。因此，对于申请人基于存在劳动关系要求被申请人支付2015年3月1日至2021年2月28日的工资289007元、终止劳动合同经济补偿金30000元、2020年7月1日至2020年12月31日cdf销售费用1000元的请求，均不予支持。

经本会主持调解不成，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》之规定，裁决如下：对申请人的请求事项不予支持。

本裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。申请人不服本裁决的，可以自收到本裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。被申请人不服本裁决的，可依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，自收到本裁决书之日起三十日内向本仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。

仲裁员：陈佳瑾

 二〇二二年一月三十日 

书记员：夏晶敏